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江苏某管委会副主任受贿500万元一审法定刑以下量刑案

上传时间:2019-11-09          浏览次数:24

 


  江苏某管委会副主任受贿案——第一被告,指控近500万元,检察院量刑建议13-14年,孙金山律师参与两次庭审均作无罪辩护,一审在法定刑以下减轻处罚,判八年六个月。该案就是一起官员违规参股经商案,至今,孙律师仍然认为,该案根本不构成受贿罪;一审宣判前,北京律师曾请三名国内知名的刑法学教授联名出具《当事人不构成受贿罪的专家论证意见》;一审法院最终定罪,在法定刑以下量刑;上诉后维持原判。据说,当事人至今还在申诉。以下是孙律师的无罪辩护词:


        辩护词

  审判长、合议庭成员:

  上海伟创律师事务所依法接受被告人范某的委托,指派我担任其受贿一案一审阶段的辩护人。辩护人经依法查阅本案所有卷宗材料,并多次会见了被告人范某,再经过今天的庭审,对本案案情有了更加全面的了解。根据事实和法律,辩护人认为,公诉机关指控被告人范某犯有受贿罪的事实及罪名均不能成立,现发表以下辩护意见,请合议庭充分考虑:

  一、被告人范某所获410万元,系其凭实际股东资格,根据公司法的相关规定所应当获得的分红,而不是其出卖公职人员职务行为所获得的对价(贿赂款)。

  (一)被告人范某冒用他人名义向某公司出资,根据公司法有关“冒名出资”的相关规定,应当依法认定范某具备某公司的股东资格。

  被告人范某冒用同学杨某某的名义向某设备安装有限公司(以下简称“某公司”)实际出资15万元。15万元中,5万元是范某自己凑的,10万元是其向大哥范某乙借的。杨某某的身份证是范某向同学杨某某借的,但杨某某并不知道范某借其身份证是去开公司的,当时范某是以“外地同学来XX需住宿开房”为由向其借身份证的。范某将15万元现金及杨某某的身份证交给了陈某,陈某于2011年11月15日以杨某某投资款的名义,分两次将15万元打入某公司的法人账号(1055018800001XXXX)【注:一次打入1500元,一次打入148500元】,并将杨某某工商登记为某公司的股东之一。这样,某公司设立时,工商登记的三名股东为陈某、杨某某、许某某,三名股东的认缴出资额为20万元、15万元、15万元,持股比例为40%、30%、30%,实际出资额为20万元、15万元、15万元,出资时间为2011年11月16日、11月15日、11月16日。以上工商登记情况,至今未发生变化。

  以上事实有卷中三名被告人的多次供述(范某卷一P10、范某卷二P48-49、P68-69),证人范某乙、杨某某等人的证言(范某卷五P2-3、范某卷二P15-17、P19-21),江苏银行现金缴款单(范某卷三P46-47、P49、P51)、XX工商行政管理局公司股东出资情况表(范某卷三P59)、某公司章程(范某卷三P64-67)、注册资本实收情况明细表(范某卷三P71)等书证相互印证,足以认定。

  最高人民法院《关于公司法解释(三)理解与适用》【1】(以下简称《公司法解释(三)理解与适用》)中规定,对于冒用他人名义出资,被冒名者虽然被工商登记为股东,但实质上,其根本不知其名义被冒用,被冒名者既没有出资,也没有成为公司股东的意思表示,不应将其视为法律上的股东,继而不应当赋予其任何股东之权利与义务。为了防止股东缺位导致股东的权利义务无人承受,维护公司团体法律关系的稳定性,应根据实际情形确定是否由实际出资人取得股东资格并承担股东责任。如果公司和其他股东对冒名出资予以认可,或者得知后的合理时间内未提出异议,应当认定冒名人的股东资格,并责令其变更登记。如果公司和其他股东对冒名出资不认可,或者得知后的合理时间内提出异议,可以行使撤销权,要求冒名人退出公司。

  另外,《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》【1】,关于冒名登记的司法立场也非常坚定,即冒名股东作为实施冒名行为的法律主体,实际上行使着股东权利,理应承担股东应尽的义务,而被冒名的主体,不可能实际享有股东的权利,因而不需要承担相应之义务。

  本案,陈某对范某冒名出资一事不但明知,而且还积极地帮助范某以杨某某的名义到工商局进行股东登记,足以证实,陈某对范某冒名出资是予以认可的!那么根据以上《公司法解释(三)理解与适用》的规定,应当认定冒名人范某的股东资格。

  (二)被告人范某虽然在某公司成立后有抽逃出资的行为,但这一行为并不能影响其股东资格的继续存在,也不能影响其股东权利的继续行使。

  1、被告人范某抽逃出资的行为,并不影响其股东资格的继续存在。

  《公司法解释(三)》第十七条规定,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。

  《公司法解释(三)理解与适用》【2】中认为,股东抽逃全部出资并不必然丧失股东资格。如果公司得知后,打算解除该股东的股东资格,必须履行两部必经程序。首先,必须履行催告程序,即首先需要催告其缴纳或者返还抽逃的出资;如果其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司还不能径行解除其股东资格,公司还必须依法召开股东会,以股东会决议的方式来解除其股东资格。

  本案,被告人范某、徐某抽逃出资,是经某公司全部三名实际股东陈某、范某、徐某商议后实施的,具体由陈某从某公司的法人账户中取出30万元现金,并分别交付范某、徐某每人15万元现金。至今,陈某从未提出过异议,亦未代表公司催告过范、徐二人返还出资,更未提议召开股东会以解除范、徐二人的股东资格。【以上事实,有卷中三被告人的供述、某公司江苏银行现金支票等证据相互印证,足以认定。】


 那么,根据以上《公司法解释(三)》第十七条的规定,被告人范某抽逃出资后,其股东资格并未丧失,仍然存在,而且截至今天的庭审,其股东资格也依旧存在。

  2、被告人范某抽逃出资的行为,也不影响其股东权利的继续行使。

  《公司法解释(三)》【3】第十六条规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

  根据以上规定,股东抽逃出资的,其股东权利是否会受到限制,取决于两点:一是,公司章程对此是否有明确规定;二是,公司是否依法召开股东会并作出相应决议。

  针对本案,某公司章程并未明确规定,股东抽回出资后其股东权利会受到限制,因此单纯根据公司章程,被告人范某抽逃出资后,其股东权利并未受到限制;另外,在范某抽逃出资后,某公司亦未针对该事项提议召开股东会、以限制其股东权利,而是继续按照公司设立时的约定(公司章程的规定),按照出资比例分配红利。

  那么,根据《公司法解释(三)》第十六条的规定,范某抽逃出资后,其股东权利并未受到任何的限制,其按照公司法及公司章程的规定继续享受利润分配请求权,于法有据。

  (三)被告人徐某主动提出退出某公司后,被告人范某所获超出出资比例的20%的红利,属于徐某以股东资格本应获得的红利,而非陈某所送贿赂款。

  虽然徐某主动提出退出某公司、放弃分红,但其在某公司的股份并未转让,某公司亦未办理法定减资程序,根据公司法的规定,其实际股东资格仍然存在,其仍然具有股东权利与义务。被告人范某所获超出出资比例的20%的红利、被告人陈某所获超出出资比例的10%的红利,均属被告人徐某以股东资格本应获得的红利。因此,该阶段,被告人范某所获超出出资比例的20%的红利,也非贿赂款。

  (四)公务员不得经商的规定,属管理性禁止性规范,并不属于效力性强制性规范,不影响范某股东资格的确认,亦不影响其获得股份、股东红利的效力。

  《公务员法》第五十三条第(十四)项关于公务员不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定,属管理性禁止性规范,并不属于效力性强制性规范【4】。公务员若违反了该规范,应由其管理机关依照《公务员法》的相关规定追究其相应的纪律、行政责任,但并不能以此影响其作为民事法律主体、以相关民事法律、行使相关民事法律行为的效力。针对本案,被告人范某虽然违反了以上《公务员法》的规定,但这并不影响其作为民事法律主体冒用他人名义投资某公司并获得股东资格的效力,亦不影响其获得某公司股份及股东红利的效力。

  (五)本案410万元在给付被告人范某前,属于某公司这一法人的财产,并不是被告人陈某的个人财产,陈某只是某公司的股东之一,仅占公司40%的股份,其只能依法分取40%的红利,其没有获得这410万元的任何法律依据,如果其将应当分配给范某、徐某的股东红利占为几有,则属“不当得利”,范某、徐某完全可以依照公司法的相关规定起诉陈某,要求其返还这一股东红利。【注:审判实践中,因公务员冒用他人名义投资入股而产生的股份(股权)纠纷十分常见,辩护人在全国范围内调取了23个相关判例,各地法院均以“公务员不得经商,仅属管理性禁止性规范,而非效力性禁止性规范,不影响其股东资格的确认,亦不影响其获得股东红利的效力”,判决公务员胜诉。具体判例详见附件【4】。】

  综合(一)(二)(三)(四)(五)来看,被告人范某冒用他人名义向某公司出资,其依法具备某公司的股东资格。某公司成立后,其虽然有抽逃出资的行为,但这并不影响其股东资格的继续存在,也不影响其股东权利的继续行使。其作为某公司的实际股东,按照公司法及公司章程的规定分取合理的红利,在公司法领域是完全合法有效的!而这种在私法领域的合法行为必然会阻却其刑事违法性。而在徐某提出退出某公司后,被告人范某所获超出出资比例的20%的红利,属徐某以股东资格本应获得的红利,亦非陈某所送贿赂款。故,从公司法这一私法领域来看,本案范某所获410万元,一部分系其应获的股东红利,一部分系徐某应获的股东红利,但均非陈某所送贿赂款。

  二、根据相关刑法有关受贿罪的法律意见,本案也不应按受贿论处。

  最高法《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用中,关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题【5】。规定:“

  国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义收受请托人财物,是近几年来出现的新情况,主要有两种:

  第一,由请托人出资,国家工作人员“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资。此情形类似于收受干股问题,与直接收受贿赂财物没有本质区别,应以受贿处理,受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。

  第二,以合作开办公司或者进行其他合作投资的名义,既没有实际出资也不参与管理、经营而获取所谓“利润”。此种情形,行为人没有获取所谓“利润”的任何正当理由,属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义,行受贿之实的变相受贿行为。

  ……根据本条规定,具有真实投资成分的情形,即便国家工作人员未实际参与管理、经营活动,也将被排除受贿罪的认定。以合作开办公司或者进行其他合作投资,是否构成受贿的认定,关键在于国家工作人员本人有无实际出资。《意见》之所以强调这一点,主要是因为该问题在现实生活中较为复杂,对于具有真实投资成分的情形不易细分和作出具体认定。还有意见指出,根据公司法的规定,是否投资,是能否取得收益的唯一依据,《意见》在规定没有实际出资的同时,辅之以国家工作人员不参与管理、经营条件,这是否必要、妥当?经研究,《意见》规定与该观点并不相左:规定“不参与管理、经营”,是以确认名义投资而非真实投资为前提的,“不参与管理、经营”是判断是否名义投资诸多可资判断因素的一个方面,同时,管理、经营行为在一定情况下也可能成为出资方式的一种,所以,《意见》关于此种情形是否成立受贿的认定,坚持的标准仍然是名义投资或实际投资。

  另外,张明楷教授在其《刑法学》第五版教材中,针对上述《受贿案件意见》中有关“以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”【5】,举例如下:公司发起人乙为了谋取不正当利益,希望国家工作人员甲投资入股,但甲声称没钱投资,于是,乙声称“借给”甲100万元使甲占公司10%的股份,甲同意,并进行工商登记。2年后,甲不仅没有归还100万元,而且基于10%的股份分得200万元红利。应认定乙向甲行贿100万元,甲的受贿数额为100万元,200万元的红利是犯罪所得的收益,应当追缴。如果国家工作人员没有出资,也没有获得股份,只是以“合作”名义取得利益的,取得利益的行为是受贿行为,按实际取得的利益计算受贿数额。

  根据以上最高法《办理受贿案件意见》的理解与适用,只要实际出资,即使不参与管理、经营,也不按受贿论处。根据张明楷教授针对《受贿案件意见》的解释,只有国家工作人员既没有出资,也没有获得股份,才可以按照实际取得的利益计算受贿数额。

  本案中,被告人范某冒用他人名义向某公司实际出资15万元,与其认缴的出资额相当,并依照公司法实际获得了某公司30%的股份,虽然其在公司成立后抽逃了出资,但这并不影响其股东资格,也不影响其行使股东利润分配权。故本案并不属于《受贿案件意见》中“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”的两种情形,范某不构成受贿罪!

三、被告人范某、徐某在主观上只有违规经商的故意,没有受贿犯罪的故意。

  被告人范某、徐某在行为时,主观上仅有违规经商的故意,行为时,二被告人之所以执意要设立公司并实际出资成为股东,就是为了防止自己的行为构成受贿罪。二被告人在卷中多次供述中提到,只要设立公司并出资成为股东、按股份比例分红,即使被查,最多算违规经商、违纪,最严重的后果也就是开除,不属于犯罪。【以上事实由二被告人在侦查阶段的多次供述相互印证,足以认定。】

  被告人范某于2017年9月20日9时40分至19时21分在XX市检察院所作第一次供述(范某卷一P5-6):“……大概是2011年9、10月份的时候,徐某、我在一起验收的时候,陈某也在的。徐某跟我和陈某说省人防办出台了新的质检文件要求,文件要求平战转换中的部分战时通风设备在平时施工过程中要安装到位,他还说这部分的利润很可观,可以考虑做做。……然后徐某又提议成立个公司,徐某说如果不成立公司,我和徐某帮助陈某介绍工程拿陈某的钱就是受贿,如果成立公司,他已经咨询过专业人士,成立公司帮陈某然后拿钱最多算违纪,不算违法,问题不大。我和陈某就答应成立公司。……当时徐某提出来股东必须是三个人,不能是陈某一个人,否则就是陈某一个人的公司,我们有又成受贿了,我和陈某也同意股东要三个人。……”(范某卷一P22):“……问:你对成立某公司是如何认识的?答:某公司是打着合法的外衣,做的违纪、违法的事情,实际上是我和徐某利用手中的权力为自己谋取不正当的利益。我现在很后悔,某公司麻醉了我自己,让我以为我真的是在做正经生意,实际上还是我个人贪欲太大,我自己拿钱拿的太麻木了,忘记了国家赋予我的权力是不能来换钱的。”

  被告人徐某于2017年9月12日8时37分至11时03分在XX区检察院所作供述(徐某卷二P51):“……问:你对你收陈某钱和使用的行为是如何认识的?答:在我接受检察机关调查之前,我认为我和范某利用职务为陈某做工程提供帮助,收受陈某好处的行为最多算是违规、违纪,是公务员违规经商、办企业,今后被组织发现后,最严重的后果也就是开除,不属于犯罪。我被检察机关调查后,通过我对法律的学习和政策的理解,我利用手中权力为陈某谋取利益的行为是犯罪,我拿陈某的钱不是我应得的分红和利润,实际上是陈某为了感谢我给他做工程提供帮助给我的好处费,我是受贿,这些钱我是肯定不能使用的。……”

  被告人徐某于2017年9月13日14时至16时01分在XX区检察院所作供述(范某卷二P81):“……问:你对成立某公司是如何认识的?答:成立某公司是为了掩盖我们权钱交易的行为。当时我认为直接为陈某介绍业务拿好处是受贿,但是通过成立某公司,我再为他介绍业务顶多算违纪,所以我才要坚持成立某公司,实际上某公司不是真的合伙经营的公司,只是一种掩盖权钱交易形式,也是暗示自己、麻醉自己的一种借口。”

  四、被告人范某、徐某利用各自的职务制约力,建议开发商将工程交给某公司,实质上,是在为自己参股的某公司变相索取“商业机会”,进一步讲,是为自己索取“商业机会”,而“商业机会”不是受贿罪的犯罪对象【6】。

  本案真正存在“利用职务之便向他人索取利益的情形”是发生在范某、徐某与各开发商之间。被告人范某、徐某利用各自的职务制约力,向开发商打招呼,是为了自己参股的某公司获取“商业机会”,主观上是为了某公司获利,某公司一旦获利,二被告人作为股东自然就会获利。二被告人的行为,最终在客观上也确实给某公司带来了“商业机会”,幸运的是,某公司通过多次“商业机会”最终获得了利润,二被告人也以股东资格、按照持股比例获得了应有的分红。因此,二被告人的行为主观上是为了使某公司及自己获利,而不是为了陈某获利。虽然陈某在客观上也最终获利,但这是其以股东资格、按持股比例应得的分红。

  另外,“商业机会”属“非财产性利益”,本身不能成为受贿犯罪的对象。如果开发商迫于范某、徐某的职务压制力,以高于市场价的价格与某公司签订承包合同并实际履行,那么范、徐二人应以受贿论处,受贿数额为承包价与市场价的差额。但事实上,开发商与某公司签订及履行的合同价格并未超出市场价(此节,有卷宗三被告人的供述、各开发商的证言及承包合同等书证予以证实)。故范、徐二人仅利用职务制约力向开发商索取了一次次的“商业机会”机会而已,二被告人不构成受贿罪!

  五、本案的事实: 2011年10月,被告人徐某作为XX市某局工作人员,利用职务之便得知,江苏省人防办出台了新的质检文件要求,将来战时通风设备将在人防工程中大量需求,后徐某将该信息透漏给了被告人陈某、范某。被告人徐某、范某虽然能够利用各自的职务影响力,从开发商处接到工程,但囿于自身国家工作人员不能经商的限制,只能由他人出面。被告人陈某平时就做人防门等生意且与徐某、范某相熟,三人遂商议并决定合作。由于违规经商的敏感性,被告人徐某经咨询专业人士,为了避免涉嫌犯罪,三被告人共同设立某公司,陈某、范某、徐某均实际缴纳各自认缴的出资额20万元、15万元、15万元,范某、徐某分别冒用杨某某、徐某某的名义出资,由陈某出面将其与杨某某、徐某某名字进行股东工商登记,三股东分别占公司40%、30%、30%的股份,陈某任法定代表人。公司成立后,陈某帮范某、徐某二股东抽逃了出资。业务方面,范某、徐某利用各自的职务制约力,建议开发商将人防工程分包给某公司,如成功获得了该“商业机会”,再由陈某出面与开发商签订具体承包合同(价格未偏离市场价),再由陈某购进通风设备并交施工队安装,合同履行完毕后,某公司所获利润由三名实际股东陈某、范某、徐某按持股比例分红。

  审判长、合议庭成员:国家机关工作人员依法不应该从事或者参与营利性活动,被告人范某、徐某以营利为目的对外投资入股、与被告人陈某共同成立某公司、经营人防工程,毫无疑问是一种违纪行为,但违纪、违法行为与犯罪行为有着本质的差别,若因范某、徐某凭股东资格、按公司法的相关规定行使利润分配权获取红利就追究其二人受贿罪的刑事责任那就大错特错了!辩护人希望一审法院能够正确认定案件事实,严格依照罪刑法定原则,慎重考虑辩护人的辩护意见,给被告人范某一个公平公正的判决,以维护法律的正确实施。

此致

XXXX经济开发区人民法院 

辩护人:上海伟创律师事务所

                                        律  师:孙金山

                                        二〇一八年三月二十八日

附:

1】最高人民法院《关于公司法解释(三)理解与适用》有关“冒用他人名义出资,冒名人获得股东资格”的规定;《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》关于“冒名登记的司法立场”。

2】最高人民法院《关于公司法解释(三)理解与适用》有关“股东抽逃全部出资并不必然丧失股东资格”的规定。

3】最高人民法院《关于公司法解释(三)理解与适用》有关“股东抽逃全部出资其利润分配请求权并不必然受到限制”的规定;最高法再审案例——股东抽逃出资后其利润分配请求权并未受到限制!

4】全国各地法院有关“公务员违规经商不影响其依法获得股东资格、股份收益效力”的相关判例。

5】最高法《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用“关于以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”的规定;张明楷教授在其《刑法学》第五版教材中,针对上述《受贿案件意见》中有关“以开办公司等合作投资名义收受贿赂问题”的举例。

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